燃气特许经营权:或成某些官员权力寻租借口

  
     从网上热议分析，网民认为像抚顺燃气经营权“一女二嫁”之类问题，借燃气特许经营权重新洗牌，引入竞争机制的说词之下，掩盖的或许是权力寻租重新洗牌之类秘密。
“天下人都知道”！
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   “一女二嫁”为何在燃气行业频频发生
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3 W' w1 U. `! N     有资料记载：2005年，A公司以侵权为由告河南某市政府城市管道燃气经营权“一女二嫁”。据介绍，2000年此地建设局以发文方式批准A公司为该市“城市燃气专营单位”，2003年该市计委组织招标后，市政府发文授予B公司独家经营该市规划区域内城市管网燃气。法院最终意见认为市政府有权根据招标结果确定城市管网项目的经营者，但应先对当地建设局所发批准文依法处理以排除法律障碍。在权衡各方利益后，法院责令市计委、市政府限期采取补救措施，对A公司合法投入予以合理弥补。
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! t3 x: d0 H& d1 x% }    这样的结果令A公司欲哭无泪、无可奈何，“合理弥补”即便拿到，又哪能真正补偿失去经营权的损失 呀？

. h4 U& Q) ~3 s' B      处理过多起类似案件的某律师，对这样的官司的结局不抱乐观态度，甚至认为打官司只是沟通的一种手段，打赢官司的结果也可能最终“失去市场”。其认为这类事件之所以频频发生，原因之一就是地方政府及相关部门“违法的成本太低了”，因而会由于种种原因朝令夕改，或者像上述案例中一样前令不改就我行我素“一女二嫁”；或者因为有决策权的政府负责人的变动，新来的决策者或因显示自我权威，或者要实现权力行租目的，就会找理由重整山河。
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4 I) V2 Z' K2 E( J) V     潜规则横流，企业尤其是民企，自保乏力

# [1 p& f; L2 P4 _     在一次会议上，这位律师给到会的民营燃气企业支招，建议企业严格按法律法规自律，同时加强与政府相关部门的沟通以“自保”防患于未燃。

     据介绍，自2002年市政公用事业改制以来，以获取“特许经营权”为核心之一的燃气行业竞争从未停止。据业内专家介绍，新规《城镇燃气管理条例》之所以没有将“特许经营制度”上升到行政法规层面，正是考虑到目前特许经营制度还有待完善，制度设计也存有各种争议，全世界燃气立法都没有实行特许经营制度，就连创建特许经营制度的法国都早已废止此项制度，也说明该制度本身存在缺陷。故在立法时仍然采用了国际上普遍实行的经营许可制度。因而，早已被行政滥权所绑架“特许经营”制度依然大行其道。如何正确理解特许经营制度，首先，根据建设部颁布的《市政公用行业特许经营管理办法》第二条第二款“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”的规定，城市燃气行业并非必须实施特许经营制度，事实上，北京、上海、广州等许多城市迄今为止也没有实行特许经营制度，所以不存在没有实行特许经营就不合法之说；其次，该项制度应当定位为行政管理制度的创新，对于有条件的地方多了一种管理手段的选择，也在一定程度上规范了政府经营许可行为及过程；再者，特许经营行为是政府行政行为，但不是行政许可行为，双方签订的协议仍旧是平等自愿的民事合同，受《合同法》保护，一些地方政府之所以随意单方更改或者废止合同，不仅仅是违法成本低，更主要的是这些地方政府官员就没有把自己视为法律地位平等的一方，通过滥用权力可以恣意违约或毁约。特许经营制度没有作为企业燃气经营许可证核发的前置条件，也就是说不论过去是否取得特许经营权，只要符合条件的都应当予以核发经营许可证，但不排除一些地方政府官员会借核发全国统一的经营许可证的机会，产生新一轮权力寻租的冲动。

( `: q1 y& L" f+ V) _9 j5 q( \      近年来因上游油企大力推进“以资源换市场”的战略高调进入下游，甚至无视其他企业已获得的特许经营权，以资源优势或联合行政权力挤压市场先行者，不公平竞争的局面愈演愈烈。在此过程中，一度被城市燃气运营商视为“尚方宝剑”的特许经营权制度，在多种强大势力的围 攻下，竟然成了第三方抢夺其既有市场的突破口之一。某此公司因为轻信没有行政权力的政府相关部门的文件或者承诺，在获取特许经营权获取程序上的存在瑕疵，就首当其冲地沦为了行政权力给市场重新洗牌的牺牲品。

一位经济问题观察人士说，利益博弈是社会常态，制度与法规设立的目的，是想使这种博弈能够公平、公正，行政违法成本之低与监督约束机制的非高效运行，使得潜规则横行于各种权益场，竞争天平之砝码明暗莫辨。像湖南民企“三一”行贿门之类的事件的不了了之，也给了市场参与者以及整个社会以不良暗示：如果你势力足够大，你就有可能自由穿越权与法的约束。这对那些不大不小的企业来说，生存竞争的压力是越来越大了，不理会潜规则无路可走，完全依赖潜规则又忐忑不安。你规范，别人可能拿潜规则暗剪害你；你潜规则，别人又可以拿法律来制裁。真的是左右为难呀！
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     完善法规赌得住权力寻租暗流吗？
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/ d8 E( c- L. v. K1 v& p     一位燃气行业人士说，《城镇燃气管理条例》的问世使得我国燃气行业无法可依的局面彻底结束。但是，《条例》确立的“燃气经营许可制度”给管道燃气运营企业增加了不少新规，这让部分已备受燃气特许经营权争夺之困的运营商们又添几分新愁，燃气行业未来的竞争态势可能更加惨烈，回顾今年以来燃气行业发生的种种事件，这种苗头已经越来越明显。

        据介绍，政府通过向社会公开招标的方式选择投资者和经营者，授予其在一定时间和范围内对燃气产品或服务进行经营的权利，这是2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）确立的燃气的特许经营制度的核心内容。不过，业内人士一致认为，虽无正式“名份”，但特许经营权制度之实早在2002年就已经燃气市场开放伊始得到了各方认可。
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+ |+ ]; O' X& g. t% K1 E        “当时供水、燃气等市政公用事业长期亏损，在全国范围都是一个普遍现象。2002年建设部下发了《关于加快市政公用事业市场化进程的意见》（以下简称《意见》），急于摆脱城市供气包袱的地方政府与希望进入燃气行业的民间资本、境外资本一拍即合，通过多种方式确定合作关系。”据统计，目前经营城市燃气的企业中仅民营企业就达60多家。
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! A$ X+ m: y) a# e$ H, }     一位城市燃气运营商介绍，《意见》的颁布拉开了城市燃气事业改革的序幕，燃气行业下游市场逐步开放，各路资本竞相涌入使生产运营、效率、服务、管理以及行业利润改善明显，整个行业进入良性发展轨道。近几年城市燃气管网几乎覆盖了我国所有的大中型城市，各种社会资本为巨额的城市燃气管网建设投资提供了雄厚的资金。
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     2004年颁布的《办法》对“燃气特许经营权”授权主体、程序、权利等具体内容都做了详细规定，尽管行业内的法律专家表示，建设部出台的这个文件只是为了完善特许经营的形式，并没有否定过去几年中已经取得的改革成果，但客观来说，《条例》新规让过去很多拥有“合法”的经营权的燃气经营者变得“不合法”
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        “过去只要政府发放了通知或者下发了批文，确认某燃气公司获取了该地的特许经营权，但现在必须严格按照《办法》规定的程序签订特许经营协议，特许经营权才算合法。”一位城市燃气运营商介绍，根据规定，不仅2004年之后谈的项目要按照《办法》来，在此之前已开始实际运营的项目也必须补签相关协议，否则，一旦发生纠纷，公司可能一无所有。
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这就给了渴望重新“洗牌”实现权力寻租者机会，其借新规之手，不给背负着历史包袱的现有运营商按条例规范自我的机会，就急不可奈地引进更强势的觊觎者。

        “优胜劣态，这是自然的。但也不能割裂燃气行业发展历史呀！在改革之前，全国范围内的城市燃气几乎全都严重亏损，有些地方政府开出十分优厚的条件也没人接手。现在经过我们的苦心经营，城市燃气行业的市场价值被重新评估，就都来抢了，”一位面临危机的管道燃气经营商十分苦恼地说，单纯的利益驱动、做政绩的渴望、政府换届现任地方政府不愿意与运营当地燃气事业的企业补签特许经营协议、行政区域发生变更等，种种因素都会给原来的经营者带来严重的生存危机。总之，“如果政府相关决策官员想要重新洗牌，就总有办法找到突破口。你不肯放手，TA就利用行政权力设置种种障碍，阻碍你正常运营。”
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; ?! q5 ?5 H$ o    一位在城市燃气集团法务部门任要职的人士介绍，当前围绕“燃气特许经营权”侵权纠纷包括以下三类，即政府、政府部门等国家机关滥用行政权力侵犯企业合法权利、大型能源企业以“资源优势”打压竞争对手、中小型企业利用行政优势或造成铺管供气的既成事实侵害企业的“独家经营权”。
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     法规不完善，权力寻租空间巨大
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      尽管纠纷不断，城镇燃气管网经营还是希望于以“特许经营制度”为核心的市场化改革，希望相关方面能加快燃气行业监管制度的配套改革，完善立法，堵塞因制度与立法不够完善造成的权力寻租空间。

      根据《办法》规定，“因管理不善、发生重大质量、生产安全事故的，”“主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权”，但目前的法律法规中，并没有对“重大事故”做出具体规定，而特许经营权的授权人和监管人为同一主体，这种自由裁量弹性极大的行政执法方式对特许经营权的行使构成了巨大的潜在侵权风险。

4 |4 |0 q* t, u) ~5 |' e% s! z即便发生了行政侵权，由于司法不干预行政，被侵权的企业胜诉也很难保证司法判决得到真正执行。被侵权的公司虽然获得赢了官司获得补偿权却不一定得到补偿，还有可能最终失去了在当地的特许经营权。

1 [, }; ~2 `0 {/ G5 E    “现行的特许经营制度虽然规定了特许经营权获取的程序、方式、后果等内容，但对该制度的法律责任、违法处罚措施等方面缺乏详细说明”，一位行业法律专家说，“未来制度的改革应至少明确特许经营权人的权利如何保障、遭受侵权之后如何对侵权方进行处罚。必须要加大行政违法成本来对权利寻租者进行风警示”。（完）
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